Une œuvre orpheline est une œuvre encore protégée par le droit d'auteur mais dont on n'arrive pas, en dépit d'une recherche « diligente » (1), à retrouver les ayants droit pour négocier une autorisation d'exploitation.

Pourquoi une telle question ?

La réutilisation de ces œuvres en déshérence (2)  présente un enjeu important dans une période où l'on entend numériser le patrimoine pour répondre à un souci de conservation, mais aussi à des fins commerciales ou encore éducatives, comme Europeana, l'un des projets phares du moment.

Ajouter que 75% des livres numérisés par Google [1] ne sont plus commercialisés mais encore protégés par le droit d'auteur,  donne une idée de l'importance du phénomène.

Or, comme on nous l'a démontré, gérer le suivi des droits d'auteur par une base de données pendant toute la durée de la protection de l'œuvre, est une tâche complexe et coûteuse, bien plus encore s'il s'agit d'une œuvre composite ou de collaboration (3).

Outre le suivi des personnes habilitées à gérer les droits de l'œuvre, ce qui implique une connaissance précise des contrats ou d'autres documents,  il faut pouvoir les localiser pour les contacter.  Dans certains domaines, lorsqu'il s'agit d'interprètes notamment, mais aussi d'amateurs, d'interviews ou encore dans le domaine scientifique, les lacunes sont fréquentes. On peut recourir, certes, à des catalogues produits par des éditeurs, des sociétés de gestion collective, ou divers autres organismes, mais leur mise à jour n'est assurée que si celle-ci présente un intérêt, autrement dit lorsqu'il y a versement de droits à un auteur ou à ses héritiers, les seuls qui soient en mesure de signaler leurs  transferts à d'autres personnes et des indications sur leur localisation. Lorsque les œuvres ne sont plus commercialisées, que l'auteur décède ou que les héritiers sont très nombreux, l'intérêt de fournir une telle information disparaît.

Variété des solutions juridiques

Aux Etats-Unis, la responsabilité est limitée lorsque l'on peut prouver que la recherche a été diligente.  Une compensation financière est exigée au Canada, par une instance administrative chargée de délivrer les autorisations, ou dans les pays nordiques, dans le cadre du système de licence collective étendue (voir Danemark).

Quant aux  dispositions qui découlent des directives européennes, elles autorisent la numérisation à des fins de conservation, mais pas la mise à disposition des œuvres pour laquelle une autorisation est nécessaire. Il fallait donc trouver une solution commune pour pouvoir proposer ces œuvres en toute légalité.

Une réflexion au niveau européen

Dans le cadre de l'initiative i2010 pour les bibliothèques numériques, plusieurs groupes de travail [2] se sont penchés sur les recherches diligentes à mener pour chaque type de document (écrit, image, audiovisuel, musique).

Juridiquement, on a estimé qu'insérer une exception au droit d'auteur pour reproduire, après une recherche diligente avérée, une œuvre orpheline pour un usage donné (en acceptant d'indemniser les ayants droit qui se manifesteraient, proche de la solution américaine) n'était adapté qu'à des cas ponctuels, de faible ampleur. Le rapport préconise le recours aux licences collectives étendues, système des pays nordiques,  pour les opérations de numérisation de masse, la recherche  diligente,  dans ce cadre, s'avérant trop longue et trop coûteuse.

On entend aussi créer des solutions d'identification performantes. Le projet Arrow, visant à identifier les droits attachés à un livre, lancé par plusieurs associations d'éditeurs,  est testé en ce moment par plusieurs bibliothèques dont la BnF en France.

Au Danemark : une licence collective étendue un peu particulière

La directive européenne sur le droit d'auteur autorise ce système, mis en œuvre au Danemark en 1961.

Il organise, pour un type d'œuvre et pour un usage spécifique, le transfert volontaire, par un titulaire, de ses droits à une société de gestion collective dont le répertoire est étendu ensuite à tous les ayants droits non membres. Il serait assez proche du système de gestion collective obligatoire appliqué en France pour les photocopies d'œuvres faites pour un usage collectif, puisque le système s'applique également à ceux qui ne sont pas membres du CFC, si ce n'est que le système nordique permet aux ayants droit non membres  qui le souhaitent de quitter le système.

Si le gouvernement danois n'a pas voulu insérer les œuvres orphelines dans ce dispositif, il a donné la possibilité aux sociétés de gestion collective qui souhaitaient l'appliquer d'en faire la demande au ministère de la culture. Mais si cette solution donne plus de flexibilité,  l'arbitrage n'est plus obligatoire, ce qui peut poser problème aux bibliothèques qui veulent négocier.  Il est important aussi, a-t-on souligné, que les bibliothèques  ne payent que pour les usages réels (hors travaux préparatoires) et que  les termes de l'autorisation soient définis clairement.

En France